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Pubblicato: 12 Aprile 2017

Se immaginassimo una speciale classifica dove collocare le categorie del diritto maggiormente impiegate in maniera promiscua nel linguaggio di tutti i giorni, senza dubbio, in cima alla stessa troveremmo la materia fallimentare. Sebbene i pratici non facciano distinzioni tra cessazione di un’attività e fallimento della stessa, facendo coincidere i due momenti il più delle volte, nostro compito è quello di chiarire la ratio, la natura, i presupposti e la procedura fallimentare.

Innanzitutto è necessario muovere dalla premessa di fondo secondo cui il fallimento, qui in Italia, storicamente, viene limitato solamente alla categoria degli imprenditori commerciali rappresentando una procedura concorsuale liquidatoria di attuazione della responsabilità patrimoniale: aggressione del patrimonio, vendita e ripartizione del ricavato tra i creditori. Posta in questi termini la questione, appare del tutto ovvio che la materia sia stata pensata e voluta dal nostro legislatore come strumento a tutela dei creditori discostandosi pertanto da altri ordinamenti che, al contrario, ne ampliano la portata soggettiva (tutti possono fallire) e lo considerano, così come accede negli Stati Uniti, una possibilità concessa ai debitori onesti di “ricominciare”, liberandoli dalla maggior parte dei debiti.

L’intera materia è regolata dal r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), anche se ha subito diverse modifiche col trascorrere del tempo al fine di adeguarne la normativa al diritto vigente, nazionale e comunitario.

Addentrandoci più da vicino nella rigorosa procedura che lo caratterizza, sembra opportuno sin da subito precisare che tra i legittimati a richiedere una sentenza di fallimento non vengono menzionati solo i creditori, i quali a rigor di logica sembrerebbero essere gli unici interessati dall’apertura della procedura. L’art. 6, infatti,  sotto la rubrica iniziativa per la dichiarazione di fallimento, specifica che il fallimento può essere dichiarato anche a seguito di ricorso del debitore stesso oppure di iniziativa del pm. L’interesse che oggi spinge il debitore a questo tipo di iniziativa è legato all’istituto dell’esdebitazione, ossia all’istituto che consente la liberazione dai debiti che residuano al termine della procedura, rilasciato a certe condizioni tra le quali spicca, allo scopo che qui ci interessa, quella che “premia” il fallito il quale “non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura” ex art. 142 co 1 n. 2. Invece, eliminato ogni riferimento all’iniziativa d’ufficio grazie alla riforma introdotta nel 2006, l’intervento consentito al pm è circoscritto alle ipotesi delineate dal successivo art. 7 l.f. che ne autorizza l’azione solamente quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, irreperibilità o latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo.

Presa l’iniziativa, l’organo chiamato a decidere sul ricorso è “il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa”. Pertanto la l.f. con l’art. 9 non si preoccupa solo di indicare l’autorità giudiziaria incaricata di pronunciarsi (tribunale), ma puntualizza anche il criterio di scelta della competenza territoriale: la vicinanza alla sede principale. Molto probabilmente questa decisione è riconducibile alla volontà del legislatore di non allontanare lo svolgimento procedurale dal luogo in cui è situato il centro operativo dell’impresa.

Il tribunale decide sulla base di due presupposti, uno di natura soggettiva e l’altro di natura oggettiva. Partendo dal primo, l’art. 1 l.f. inizialmente stabiliva che il fallimento interessava i soli imprenditori commerciali con esclusione degli imprenditori agricoli, piccoli imprenditori ed enti pubblici. Dal momento che l’espressa previsione dei piccoli imprenditori ha destato non pochi dubbi interpretativi, nel 2006 si è cercato di far chiarezza omettendo il richiamo espresso agli stessi nel novero degli esclusi ed arrivando ad individuare tre fattori di natura dimensionale, il cui possesso congiunto stabilisce ora quando un imprenditore può ritenersi piccolo, e quindi esente da fallimento: il primo elemento riguarda l’attivo patrimoniale (crediti verso soci, immobilizzazioni, attivo circolante), riferibile ai tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, e non superiore a trecentomila euro annui; il secondo menziona i ricavi lordi, anche qui riferibili ai tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza e di ammontare complessivo non superiore ai duecentomila annui; il terzo fa riferimento all’esposizione debitoria, ricomprendendo anche i debiti non scaduti, per una somma che non superi i cinquecentomila euro. Giova ricordare che è sufficiente superare tali soglie anche in uno solo degli esercizi per esse soggetti al regime fallimentare.

Inoltre è richiesto che l’imprenditore di cui si chiede il fallimento versi in uno stato d’insolvenza, ossia in uno stato tale da non permettergli di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Parliamo di un requisito valutato oggettivamente da un lato, prescindendo dalle cause che hanno portato al dissesto, ciò che conta è se può o non può adempiere regolarmente, e dall’altro avendo riguardo all’attualità connotante il medesimo stato, l’insolvenza cioè deve sussistere al momento dell’accertamento.

Ai sensi dell’art. 5 sappiamo che lo stato d’insolvenza “si manifesta con l’inadempimento o altri fatti ulteriori”. Premettendo che l’insolvenza non coincide con l’inadempimento, rappresentando il primo uno stato-condizione, l’altro un fatto e quindi una sua possibile espressione, per altri fatti ulteriori si intendono senza ombra di dubbio tutti quei fatti appunto, esterni all’impresa, dai quali si deduce una condizione sintomatica dello stato d’insolvenza: basti pensare alla fuga o alla irreperibilità.

Prima di dedicarci alla parte conclusiva, un appunto degno di nota merita il significato di adempimento regolare invocato dall’art. 5 affinché si escluda lo stato d’insolvenza. La regolarità, qui, non si evince dalla “tempestività” o  dalla “integralità” dell’adempimento, quanto piuttosto dalla modalità con la quale si giunge all’assolvimento della prestazione, giungendo così alla conclusione che non versa in stato d’insolvenza l’imprenditore il quale ricorre al credito bancario, ma, al contrario, colui che pur pagando “in tempo” un debito, faccia uso di mezzi anormali di pagamento.

Valutati positivamente i requisiti richiesti dalla legge, il tribunale emette ai sensi dell’art. 16 una sentenza di fallimento che oltre a nominare il giudice delegato e il curatore, ordinare al fallito il deposito dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, l’elenco dei creditori, ha quale specifica conseguenza quella di produrre una serie di effetti nei confronti del debitore, dei creditori, sugli atti pregiudizievoli ai creditori, nonché sui rapporti giuridici preesistenti.

Nei confronti del debitore opera lo spossessamento, istituto giuridico ex art. 42 che prevede la perdita dell’amministrazione e disponibilità dei beni, anche quelli pervenuti durante la procedura.

Alla privazione di natura sostanziale se ne aggiunge anche una di carattere processuale: il fallito cede la legittimazione processuale al curatore nelle controversie relative ai rapporti patrimoniali oggetto di spossessamento. (segue...)

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Pubblicato: 13 Marzo 2017

Affinché una convenzione relativa agli interessi ultralegali sia validamente stipulata, deve avere forma scritta e contenere l’indicazione della percentuale del tasso di interesse in ragione di un periodo predeterminato, ai sensi dell’art. 1284, comma 3, c.c., che è norma imperativa. Tale condizione – dall’entrata in vigore della l. n. 154/1992 – può dirsi soddisfatta solo quando il tasso di interesse è desumibile dal contratto, senza alcun regime di incertezza o di discrezionalità in capo all’istituto mutuante.

E’ quanto affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 5609 depositata il 7 marzo 2017.

Il fatto. Il debitore, titolare di un contratto di conto corrente acceso presso un istituto di credito, proponeva giudizio di opposizione innanzi al Tribunale territorialmente competente avverso la procedura di esecuzione immobiliare intrapresa nei suoi confronti da parte di detto istituto al fine del recupero di tutto quanto dovuto in virtù dell’intercorso rapporto di credito.
Istruita la causa mediante produzione documentale, prova per testi e consulenza tecnica d’ufficio, il Tribunale adito accoglieva la contestazione del diritto della banca a procedere in executivis, in quanto dalla ctu era risultato che il debitore aveva corrisposto mediante versamenti eseguiti sul conto corrente di cui era titolare, tutte le somme necessarie all’estinzione dell’obbligazione. Il ctu rilevava, inoltre, l’illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi, l’applicazione della commissione di massimo scoperto e l’irregolare appostamento della data della valuta.
Avverso la decisione resa in primo grado l’istituto /di credito proponeva appello, lamentandosi della circostanza che il giudice di primo grado avesse disatteso l’istanza di richiedere chiarimenti al ctu anche alla luce delle diverse risultanze di una consulenza tecnica redatta nell’ambito di altra causa civile pendente innanzi ad altro Tribunale, ma avente ad oggetto i medesimi rapporti bancari. La Corte distrettuale adita dichiarava con sentenza, inammissibile l’appello ai sensi dell’art. 348–bis c.p.c..
L’istituto di credito, pertanto proponeva ricorso per Cassazione avverso la pronuncia resa in primo grado.
Gli Ermellini, hanno ritenuto infondato tra l’altro il terzo motivo di ricorso proposto dall’istituto ricorrente secondo il quale il giudice di prime cure sarebbe incorso in error in procedendo per aver fondato la propria decisione sugli assunti di un elaborato peritale che erroneamente aveva ritenuto di applicare il tasso legale ex art. 1284 c.c. piuttosto che quello convenzionale pattuito dalle parti.

Forma scritta. I Giudici di legittimità affermano inoltre che, nella specie, la mancanza di forma scritta per il contratto di apertura di conto corrente avrebbe dovuto comportare ai sensi dell’art. 117, commi 1 e 3, TUB, la nullità dell’intero rapporto con conseguenti obblighi restitutori di tutti gli interessi percepiti.
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dalla difesa di parte ricorrente, la soluzione praticata in concreto dal CTU – il quale si è limitato a sostituire il tasso convenzionale con quello legale – si mostra comunque più favorevole per l’istituto di credito.  

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Pubblicato: 31 Gennaio 2017

La Corte di Cassazione ha sancito, nella sentenza n. 25201 del 07.12.2016, la legittimità del licenziamento del lavoratore motivato esclusivamente dalla necessità di riorganizzare l’azienda per ottenere profitti maggiori.

La predetta sentenza ha una portata innovativa, nel senso che stravolge la precedente giurisprudenza maggioritaria, dal momento che fino ad ora la legge del 1966 è stata interpretata in maniera più restrittiva. Infatti, le pronunce di merito e legittimità hanno sancito la legittimità del licenziamento del lavoratore solo a fronte di una riorganizzazione aziendale dovuta ad una grave crisi economica dell’impresa.

In tali casi, il licenziamento è giustificato dall’esigenza di evitare la chiusura dell’azienda con conseguente perdita di posti di lavoro nettamente superiore a quella imposta al singolo lavoratore.

Tuttavia, con la sentenza in commento, la Suprema Corte è stata chiara: il licenziamento individuale dovrà essere considerato legittimo anche se finalizzato solo ad una maggiore redditività dell’azienda e, pertanto, orientato al maggior profitto.

In altre parole, viene meno un importante presupposto a tutela del lavoratore, quello che subordinava la perdita del posto di lavoro alla condizione che l’impresa versasse in gravi condizioni economiche.

La Corte di Cassazione nella motivazione, richiamando la legislazione comunitaria e quella nazionale, rileva che non esiste alcun divieto di licenziamento motivato dal solo profitto ed esemplifica alcuni casi in cui il lavoratore potrebbe perdere il posto di lavoro in modo giustificato a fronte dell’esigenza di una modifica della struttura organizzativa: ad esempio l’esternalizzazione della mansione a soggetti terzi o la soppressione della mansione al quale il dipendente era addetto. 

Una presa di posizione della Cassazione che farà discutere, da un lato i lavoratori rischiano di essere meno tutelati, dall’altro le imprese potranno migliorare la loro competitività e i loro guadagni.

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Pubblicato: 05 Gennaio 2017

La sentenza n. 20039 del 2016 della Corte di Cassazione ha stabilito che il singolo condomino può usucapire le quote degli altri condomini, anche ove non vi sia stata una vera e propria interversione del possesso, essendo però necessaria la dimostrazione di aver goduto del bene in modo pieno ed esclusivo.

Nel caso di specie, un condomino era stato convenuto in giudizio dopo che, in seguito ad alcuni lavori di ristrutturazione sul proprio immobile, aveva chiuso un porticato condominiale e aveva demolito un pozzo, oltre a dei lavatoi.

I condomini, in qualità di attori, chiedevano al tribunale adito la rimozione delle opere murarie utilizzate per chiudere il porticato, il ripristino dei luoghi e il risarcimento dei danni. Il condomino convenuto eccepiva l’intervenuta usucapione delle parti comuni delle quali si era impossessato in modo esclusivo.

Il tribunale di primo grado accoglieva la domanda, dichiarando illegittime le opere murarie e condannando il condomino al risarcimento dei danni e al ripristino dei luoghi. La Corte d’Appello confermava la sentenza del giudice di prime cure.

Tuttavia, la Cassazione, con la sentenza in commento ha affermato un principio importante: i singoli condomini possono usucapire le quote degli altri condomini senza la necessità di operare una vera e propria interversione del possesso. A tal proposito, però, si deve assolutamente dimostrare di avere goduto del bene stesso attraverso un proprio possesso esclusivo in modo inconciliabile con la possibilità di godimento altrui e tale da evidenziare un'inequivoca volontà di possedere "uti dominus" e non più "uti condominus".

Pertanto, colui che asserisce di aver usucapito deve provare di aver mantenuto, nei confronti degli altri condomini, una condotta volta a dimostrare la propria intenzione di non possedere come semplice compossessore ma come proprietario esclusivo.