La vicenda trae origine dal ricorso proposto dinanzi al TAR Lombardia con il quale veniva impugnata la lex specialis della procedura aperta aggregata per l'aggiudicazione di contratti per la somministrazione di lavoro a tempo determinato suddivisa in due lotti con la quale si prescriveva un obbligo specifico, in capo all’aggiudicatario, di assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori all’epoca già in forze.
Ebbene, con la sentenza n. 936/2018, il TAR ha accolto il ricorso, riconoscendo che la predetta clausola sociale, così come prescritta, non si limita ad assicurare i livelli occupazionali, ma si traduce in una vera e propria sostituzione indebita nella struttura organizzativa e nelle scelte imprenditoriali degli operatori economici, imponendo la tipologia di contratto di lavoro da stipulare.
Circostanza che la rende contraria alla libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale, alla luce della costante interpretazione delle norme nazionali e comunitarie vigenti in materia che la giurisprudenza ha fornito, quale principio fondamentale posto a tutela del mercato e della massima partecipazione alle gare pubbliche.
Sul punto il TAR richiama anche una pronuncia della Corte Costituzionale del 2010, con la quale era stata ritenuta incostituzionale la locuzione “a tempo indeterminato” inserita in una legge regionale della Regione Puglia in materia di clausola sociale negli appalti di servizi.
Inoltre, il TAR ribadisce un orientamento ormai pacifico della giurisprudenza amministrativa secondo cui: ““Nelle gare pubbliche la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto; la suddetta clausola deve quindi essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078, nonché, da ultimo, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 272).
In definitiva la c.d. "clausola sociale", qualunque sia la fonte da cui derivi, dev'essere armonizzata con l'organizzazione aziendale dell'imprenditore subentrante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 272).
