Se immaginassimo una speciale classifica dove collocare le categorie del diritto maggiormente impiegate in maniera promiscua nel linguaggio di tutti i giorni, senza dubbio, in cima alla stessa troveremmo la materia fallimentare. Sebbene i pratici non facciano distinzioni tra cessazione di un’attività e fallimento della stessa, facendo coincidere i due momenti il più delle volte, nostro compito è quello di chiarire la ratio, la natura, i presupposti e la procedura fallimentare.

Innanzitutto è necessario muovere dalla premessa di fondo secondo cui il fallimento, qui in Italia, storicamente, viene limitato solamente alla categoria degli imprenditori commerciali rappresentando una procedura concorsuale liquidatoria di attuazione della responsabilità patrimoniale: aggressione del patrimonio, vendita e ripartizione del ricavato tra i creditori. Posta in questi termini la questione, appare del tutto ovvio che la materia sia stata pensata e voluta dal nostro legislatore come strumento a tutela dei creditori discostandosi pertanto da altri ordinamenti che, al contrario, ne ampliano la portata soggettiva (tutti possono fallire) e lo considerano, così come accede negli Stati Uniti, una possibilità concessa ai debitori onesti di “ricominciare”, liberandoli dalla maggior parte dei debiti.

L’intera materia è regolata dal r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), anche se ha subito diverse modifiche col trascorrere del tempo al fine di adeguarne la normativa al diritto vigente, nazionale e comunitario.

Addentrandoci più da vicino nella rigorosa procedura che lo caratterizza, sembra opportuno sin da subito precisare che tra i legittimati a richiedere una sentenza di fallimento non vengono menzionati solo i creditori, i quali a rigor di logica sembrerebbero essere gli unici interessati dall’apertura della procedura. L’art. 6, infatti,  sotto la rubrica iniziativa per la dichiarazione di fallimento, specifica che il fallimento può essere dichiarato anche a seguito di ricorso del debitore stesso oppure di iniziativa del pm. L’interesse che oggi spinge il debitore a questo tipo di iniziativa è legato all’istituto dell’esdebitazione, ossia all’istituto che consente la liberazione dai debiti che residuano al termine della procedura, rilasciato a certe condizioni tra le quali spicca, allo scopo che qui ci interessa, quella che “premia” il fallito il quale “non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura” ex art. 142 co 1 n. 2. Invece, eliminato ogni riferimento all’iniziativa d’ufficio grazie alla riforma introdotta nel 2006, l’intervento consentito al pm è circoscritto alle ipotesi delineate dal successivo art. 7 l.f. che ne autorizza l’azione solamente quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, irreperibilità o latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo.

Presa l’iniziativa, l’organo chiamato a decidere sul ricorso è “il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa”. Pertanto la l.f. con l’art. 9 non si preoccupa solo di indicare l’autorità giudiziaria incaricata di pronunciarsi (tribunale), ma puntualizza anche il criterio di scelta della competenza territoriale: la vicinanza alla sede principale. Molto probabilmente questa decisione è riconducibile alla volontà del legislatore di non allontanare lo svolgimento procedurale dal luogo in cui è situato il centro operativo dell’impresa.

Il tribunale decide sulla base di due presupposti, uno di natura soggettiva e l’altro di natura oggettiva. Partendo dal primo, l’art. 1 l.f. inizialmente stabiliva che il fallimento interessava i soli imprenditori commerciali con esclusione degli imprenditori agricoli, piccoli imprenditori ed enti pubblici. Dal momento che l’espressa previsione dei piccoli imprenditori ha destato non pochi dubbi interpretativi, nel 2006 si è cercato di far chiarezza omettendo il richiamo espresso agli stessi nel novero degli esclusi ed arrivando ad individuare tre fattori di natura dimensionale, il cui possesso congiunto stabilisce ora quando un imprenditore può ritenersi piccolo, e quindi esente da fallimento: il primo elemento riguarda l’attivo patrimoniale (crediti verso soci, immobilizzazioni, attivo circolante), riferibile ai tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, e non superiore a trecentomila euro annui; il secondo menziona i ricavi lordi, anche qui riferibili ai tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza e di ammontare complessivo non superiore ai duecentomila annui; il terzo fa riferimento all’esposizione debitoria, ricomprendendo anche i debiti non scaduti, per una somma che non superi i cinquecentomila euro. Giova ricordare che è sufficiente superare tali soglie anche in uno solo degli esercizi per esse soggetti al regime fallimentare.

Inoltre è richiesto che l’imprenditore di cui si chiede il fallimento versi in uno stato d’insolvenza, ossia in uno stato tale da non permettergli di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Parliamo di un requisito valutato oggettivamente da un lato, prescindendo dalle cause che hanno portato al dissesto, ciò che conta è se può o non può adempiere regolarmente, e dall’altro avendo riguardo all’attualità connotante il medesimo stato, l’insolvenza cioè deve sussistere al momento dell’accertamento.

Ai sensi dell’art. 5 sappiamo che lo stato d’insolvenza “si manifesta con l’inadempimento o altri fatti ulteriori”. Premettendo che l’insolvenza non coincide con l’inadempimento, rappresentando il primo uno stato-condizione, l’altro un fatto e quindi una sua possibile espressione, per altri fatti ulteriori si intendono senza ombra di dubbio tutti quei fatti appunto, esterni all’impresa, dai quali si deduce una condizione sintomatica dello stato d’insolvenza: basti pensare alla fuga o alla irreperibilità.

Prima di dedicarci alla parte conclusiva, un appunto degno di nota merita il significato di adempimento regolare invocato dall’art. 5 affinché si escluda lo stato d’insolvenza. La regolarità, qui, non si evince dalla “tempestività” o  dalla “integralità” dell’adempimento, quanto piuttosto dalla modalità con la quale si giunge all’assolvimento della prestazione, giungendo così alla conclusione che non versa in stato d’insolvenza l’imprenditore il quale ricorre al credito bancario, ma, al contrario, colui che pur pagando “in tempo” un debito, faccia uso di mezzi anormali di pagamento.

Valutati positivamente i requisiti richiesti dalla legge, il tribunale emette ai sensi dell’art. 16 una sentenza di fallimento che oltre a nominare il giudice delegato e il curatore, ordinare al fallito il deposito dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, l’elenco dei creditori, ha quale specifica conseguenza quella di produrre una serie di effetti nei confronti del debitore, dei creditori, sugli atti pregiudizievoli ai creditori, nonché sui rapporti giuridici preesistenti.

Nei confronti del debitore opera lo spossessamento, istituto giuridico ex art. 42 che prevede la perdita dell’amministrazione e disponibilità dei beni, anche quelli pervenuti durante la procedura.

Alla privazione di natura sostanziale se ne aggiunge anche una di carattere processuale: il fallito cede la legittimazione processuale al curatore nelle controversie relative ai rapporti patrimoniali oggetto di spossessamento. (segue...)